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债权担保的若干问题

时间: 2016-3-28 20:28:55 | 浏览: 160 | 更多关于《借贷纠纷

债权担保的必要性来自于其性质与效力,债权请求权,不能直接支配债务人的人身或者财产,只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行),才能使债权得到实现。然而债务能否适当履行,在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况,即责任财产。为了促使债务人履行债务,保障债权及时得到实现,现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度,主要包括人的担保和物的担保。

  一、 担保的类别

  广义上的债的担保,包括狭义的债的担保与债的保全。本文仅讨论狭义的债的担保,包括人保、物保和金钱担保。

  (一)人保

  人保,是指除了债务人财产以外,又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括保证、连带债务人以及并存的债务承担。我国的担保法上仅指保证。

  (二)物保

  物保是指以债务人或者第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,作为债权人之债优先受偿的对象,包括:抵押权、质押权、留置权和法定优先权,担保法上指前3种。

  (三)金钱担保

  是指于债务之外又交付一定数额的金钱,该金钱的得失与债务履行与否联系在一起,包括:定金、押金、保证金。担保法上仅指定金。

  二、 担保的从属性

  担保债权(物权)属于从属权利,从属于主债权债务。其从属性主要表现在七个方面:

  (一)成立的从属性。

  担保是为主债权存在或将来存在而存在,其以主债权的成立为前提,若主债权不成立,担保亦不成立。

(二)变更的从属性。

  主债权内容发生变更的,担保的权利义务关系亦随之变更。但是该原则有所例外。

  (三)效力上的从属。

  主债权无效,担保必然随之无效。

  (四)消灭上的从属性。

  主债权消灭的,担保关系随之消灭。

  (五)诉讼上的从属性。

  某一主债权有担保的,当事人之间发生诉讼的,担保人同主债务人一并成为共同被告(《担保法解释》第128条)。

  (六)范围、强度上的从属性。

  (七)移转上的附从性。

  三、担保合同的成立方式

  根据《担保法》第93条的规定,担保合同的成立方式有以下几种:

  (一) 在主合同中订立担保条款。

  (二) 在合同之外单独订立书面的担保合同。

  (三) 担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真,债权人接受的。

  (四) 保证人在主合同中以保证人的身份签字的。

  上述四种方式中的前三种,适用于保证、抵押、质押和定金合同。第四种方式单独适用于保证合同。所有担保合同都是要式合同

  四、 担保无效及其法律责任

  各个担保合同均有其无效的个性理由,但也有其共性的理由。其共性的理由主要包括以下几个方面:

(一)无效的情形

  1、主体:国家机关、公益法人的保证人资格与物保的财产范围受到严格限制。《担保法解释》第三条,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任

  2、标的:以法律法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保。担保法解释第五条明确规定,担保合同无效。以法律法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

  3、特别情形:如违反《公司法》第143条第4款的担保。如果公司的对外担保事项是由公司的董事、高级管理人员个人作出的,该担保合同无效。此乃强制性规范。

  4、对外担保的特殊规定:《担保法解释》第六条所列的5种情形,担保合同无效。

  (1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。

  (2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的。

  (3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。

  (4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。

  (5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律、法规另有规定的除外。

  (二)无效担保的责任

  依据《担保法》第5条第2款的规定,担保合同无效,担保人当然不再承担担保合同所载明的担保责任。但有关过错当事人要根据相应过错承担民事责任,此种责任,属于《合同法》第58条所规定的缔约过失责任。这种缔约果实责任的承担,具体情形是:

  1、主合同有效而担保合同无效的,如果债权人无过错的,担保人、债务人对债权人承担连带责任;债权人、担保人均有过错的,担保人责任限额是债务不能清偿部分的1/2。

  2、主合同无效而导致担保合同无效的,如果担保人无过错,则担保人免责;如果担保人有过错的,担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1/3。

  无论何种情形,无效担保合同之担保人承担过错赔偿责任后,仍可向债务人相应追偿。


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